quarta-feira, 25 de maio de 2011

A admissibilidade do Recurso Especial


Os fatos e a admissibilidade do recurso especial

"Qualquer alusão a fato, no acórdão ou no recurso, está sendo usada como pretexto para impedir a subida do especial"


É texto padronizado para a não-admissibilidade de recurso especial pela Presidência da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo aquele que afirma haver sido a decisão combatida “decorrência de convicção formada pela Turma Julgadora diante das circunstâncias fáticas próprias do processo sub judice”, aduzindo, ainda, o despacho, como simples conseqüência da premissa anterior, “aterem-se as razões do recurso a uma perspectiva de reexame desses elementos”, a cujo objetivo não se prestaria o recurso especial, diante da prescrição da súmula nº 7 do STJ (cf. entre outros, despacho no REsp 465754.4/9-01, de 25.06.07).

Como bem coloca ARNALDO ESTEVES LIMA (REsp 819937, DJU de 19.06.06, p. 206), é certo que “o Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, aprecia tão-somente as questões de direito federal envolvidas na demanda”. Mais do que isso, essas questões devem versar direito federal de natureza infraconstitucional, ficando, pois, afastadas de seu âmbito as questões de fato, bem como as questões de direito local e constitucional. Todavia, dessa particular circunstância do especial, reveladora, em síntese, de seu específico regime jurídico, não decorre a harmonização das duas primeiras premissas das decisões padronizadas, concluindo pela aplicação da súmula n. 7, de modo a abortar todo especial que trata de fato ou cujo acórdão atacado construiu-se a partir de fatos.

É verdade que, se o recurso se restringir ao pedido de reexame dos elementos de fato da decisão, ele não poderá ser admitido; não é correto, porém, que, se o acórdão for decorrência da convicção formada pelos julgadores, diante das circunstâncias fáticas do processo, ele não poderá ser conhecido. São duas realidades diferentes, até porque uma diz respeito à decisão e outra, ao recurso, que não se encontram sempre atreladas, de modo que, em grande número de casos, a invocação da súmula n. 7, como fundamento para a não subida do especial, não se mostra adequada, cerceando, indevidamente, o acesso da parte vencida à instância superior a que tem pleno direito.

As questões de fato são definidas e resolvidas na chamada instância ordinária, que se encerra no julgamento do agravo, quando se cuidar de decisão interlocutória, e no da apelação ou, se for o caso, dos embargos infringentes. A partir dessas decisões, os recursos que podem ser interpostos devem respeitar o quanto foi definido sobre os fatos, ficando em aberto apenas o tema jurídico, que será só o que poderá ser enfrentado pelas instâncias superiores. Portanto, mesmo que a decisão se ampare em fatos e seja decorrência, como, aliás, não pode deixar de ser, da convicção da turma julgadora, o especial, apenas em razão disso, não está cerceado. Importante é unicamente o que se discute no recurso, prescindindo-se do teor da decisão.

Em razão disso, é correta somente a segunda assertiva do despacho padronizado, na qual se diz que o especial não poderá subir, por se aterem suas razões a uma perspectiva de reexame dos elementos de fato. A súmula n. 7 do STJ deixa bem clara essa limitação, prescrevendo que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Dessa forma, o que o regime jurídico do especial veda – e a súmula estampa essa vedação – é o enfrentamento da questão de fato, ou seja, não se pode discutir fatos e provas pela via do especial. Entendendo-se questão como ponto controvertido dentro do processo, a ilação impõe que não se tenha questão de fato, ou seja, ponto controvertido acerca de fatos.

Nada impede, portanto, que o acórdão recorrido retrate discussão de fatos; revele convicção do órgão julgador sobre os fatos trazidos pelas partes; discuta provas e as interprete. Isso é próprio dos recursos ordinários (apelação, embargos infringentes, agravo) e, por si só, não é óbice ao cabimento do especial, desde que a discussão nesse se aperte dos fatos. Um acórdão resultante de fatos pode trazer questão jurídica e que, como tal, autorize a interposição, a subida e o conhecimento do recurso especial. ROBERTO ROSAS, nessa linha, cogita da valorização jurídica ou qualificação jurídica da prova, lembrando que os fatos provados podem ser incorretamente qualificados, vindo a se entender, por exemplo, que a cessão gratuita de um bem para uso de outrem não denuncie comodato (cf. Direito Sumular, Malheiros, 12ª edição, 2004, p. 343). Aceita-se, nesse caso, o contorno dos fatos demonstrados, concorda-se com o mosaico de provas formado, mas discute-se o enquadramento que se deu a esses fatos, denotando, assim, uma questão de direito, como tal suscetível de ser enfrentada pelo especial.

Também não se submetem ao óbice da súmula em tela os especiais que discutem a validade do meio que se admitiu para provar os fatos. Assim, se o acórdão concluir pela existência de um contrato de valor superior a dez salários mínimos, a partir da simples prova testemunhal, estará afrontando a regra do art. 401 do CPC, revelando, pois, questão de direito, de vez que aquela prova é inidônea para a demonstração do que se pretendia, pouco importando que a convicção dos julgadores resulte dos fatos demonstrados.

Do mesmo modo, não é correta a invocação da súmula n. 7, quando o recurso aponta para a contrariedade ao art. 535, II, do CPC, por força da falta de exame, pelo tribunal recorrido, de questões de fato, que lhe caberia apreciar, como se entendeu no despacho de admissibilidade nos embargos de declaração n. 218602.4/9-01 do TJSP, DOE 31.05.07. Se o recorrente não pedir que os fatos não-apreciados o sejam pelo STJ, nada existe de errado, pois a questão que se põe é da inteireza do julgamento, matéria de direito. Nessa mesma linha, corretamente, o STJ entende como questão de direito a discussão sobre julgamento extra petita, ainda que isso importe em discutir se a sentença acolheu ou não fundamento diverso da causa de pedir e do pedido, articulados na petição inicial (AgRg no REsp 606165, rel. DENISE ARRUDA, DJU de 14.11.05, p. 187).

Qualquer alusão a fato, no acórdão ou no recurso, está sendo usada como pretexto para impedir a subida do especial, esquecendo-se de que, como ressalta HAMILTON CARVALHIDO, “é função constitucional do recurso especial subordinar os fatos julgados em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, aos efeitos da lei federal com incidência, assegurando a vigência do direito federal” (Edcl. no REsp 242386, DJU de 25.09.00, p. 148), o que se proíbe é apenas o pedido de reexame de fatos e provas, nada além disso.

A distância entre as questões de fato e de direito não é tão grande, mas, com certeza, não permite exorcizar em definitivo o fato do especial, o que nem o regime jurídico do especial e nem a súmula n. 7 aplaude. Os fatos podem ser considerados no acórdão e até no recurso, desde que não se peça o seu reexame, somente o que é obstado pelo regime jurídico do especial.

*Clito Fornaciari Júnior, ex-presidente da AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, é advogado em São Paulo.

Teoria do Recurso Especial

Dispõe a Constituição Federal, no seu art. 105, III, que compete ao Superior Tribunal de Justiça “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: “a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; “b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; “c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.” Apenas em tais hipóteses será cabível o recurso especial, tratando-se, portanto, de matéria taxativamente estabelecida.
Este recurso, além dos dispositivos constitucionais, está também disciplinado na Lei nº. 8.038/90 e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, além de, eventualmente, ser alvo de súmulas. É um meio recursal que tem indiscutivelmente natureza política, pois visa “primordialmente à tutela do próprio direito objetivo editado pela União.”2 Cuida exclusivamente de tutelar a “vigência e eficácia da legislação federal infraconstitucional e busca harmonizar a respectiva jurisprudência. Não debate o conjunto probatório. Súmula 7, STJ.” (STJ – 6ª. Turma – Resp. nº. 88.104/SP – Rel. Ministro Vicente Cernicchiaro, Diário da Justiça, Seção I, 17/02/97, p. 2.180).Logo, “questões jurídicas de índole eminentemente constitucional estão afastadas do âmbito de conhecimento do especial.” (STJ – 1ª. Turma –
Resp. nº. 59.256-9/RS – Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, 05/04/95), mesmo porque para tais hipóteses o recurso cabível será o extraordinário (art. 102, III da Constituição Federal).

Atente-se para a Súmula nº. 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Assim também os seguintes julgados, todos do STJ: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 386, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VALORAÇÃO DA PROVA. PRETENSÃO DE REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚM. 07/STJ. (...) I. Não se conhece de recurso especial fundado em pretensão de reexame de material fático-probatório, ainda que a título de valoração da prova colhida, indispensável para a análise da sua suficiência para a condenação. Aplicação da Súmula 07 desta Corte.” (REsp 127921/RJ, 5a. T STJ, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 16/05/2000). “A alegação de que não há provas nos autos da
participação no crime situa-se fora do alcance do recurso especial, que não se presta para reexame de provas, como consolidado no entendimento expresso na Súmula n.º 07/STJ. – Recurso especial não conhecido.” (REsp 196127/AL, 6.ª T STJ, Rel. Min. VICENTE LEAL, v.u, DJ 22.11.1999). “O ALEGADO MALTRATO A LETRA DO ART. 386, VI DO CPP, EM FACE DA NÃO APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL ‘A QUO’ DO CONJUNTO PROBATORIO, A JUSTIFICAR A ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE, IMPORTA EM REEXAME DE PROVAS, VEDADO PELO VERBETE NUM. 07 DA SUMULA DESTE TRIBUNAL.” (REsp 92158/PE, 6a. T STJ, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, j. 28/04/1998). “SE, NA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 386, INCISO VI DO CPP, EXISTE A PRETENSÃO DE SE FAZER INCURSÃO NA PROVA COLHIDA, O RECURSO, AÍ, NÃO PODE SER CONHECIDO.” (REsp 72737/ES, 5a. T STJ, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, j. 02/12/97). “PENAL. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. - FINCADO O RECURSO ESPECIAL NA NEGATIVA DE VIGENCIA DO ART. 386, VI, CPP (INSUFICIENCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO), FORÇOSO E RECONHECER QUE A PRETENSÃO CONDUZIRIA, NECESSARIAMENTE, AO REEXAME DO ELENCO PROBATORIO, SOBRE O QUAL SE DEBRUÇOU O ACORDÃO RECORRIDO, O QUE NÃO E POSSIVEL POR MEIO DO RECURSO ESPECIAL. - SUMULA NR. 07 - STJ. - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.” (REsp 2257/RS, 6a. T STJ, Rel. Min. WILLIAM PETTERSON, j. 02/10/90). Observe-se, porém, que na lição de Ada, Scarance e Magalhães Gomes Filho, não se pode excluir “a reapreciação de questões atinentes à disciplina legal da prova e também à qualificação jurídica de fatos assentados no julgamento de recursos ordinários.”3 A esse respeito, o STJ já decidiu que “o erro sobre critérios de apreciação da prova ou errada aplicação de regras de experiência são matérias de direito e, portanto, não excluem a possibilidade de recurso especial.” (STJ, RT 725/531). Vejamos outros julgados daquela Corte: “A valoração da prova refere-se ao valor jurídico desta, sua admissão ou não em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princípio ou regra jurídica do campo probatório, questão unicamente de direito. O reexame da prova implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluir-se se eles foram ou não bem interpretados, constituindo matéria de fato, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias.” (AgREsp 165226, 2.ª T STJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 04/03/02). “O recurso especial não se presta para simples reexame da prova. Súmula 07 do STJ. Distinto, porém, promover a valoração da prova, que não se confunde com a análise dos fatos probantes.” (REsp 4678/SP, 2.ª T STJ, Rel.Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJ 17/12/90). recurso houver, a fuga posterior não lhe obstará o regular andamento (não pode ser considerado deserto). Vê-se que não optamos pela interpretação literal do art. 27, § 2º., o que seria desastroso, tendo em vista as garantias constitucionais acima vistas. Por outro lado, utilizamo-nos do critério da interpretação conforme a Constituição, procurando adequar o texto legal com o Texto Maior e evitando negar vigência ao dispositivo, mas, antes, admitindo-o válido a partir de uma interpretação garantidora e em consonância com a Constituição. Afinal de contas, como já escreveu Cappelletti, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.”8 8 Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79. Só poderíamos interpretar este artigo literalmente se este modo interpretativo fosse possível à luz da Constituição. Por outro lado, não entendemos ser o caso de, simplesmente, reconhecer inválida a norma insculpida naquele artigo de lei. A nós nos parece ser possível interpretá-la em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare inválido e sem “ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei.”9 Se verdade é que “por detrás da lei está uma determinada intenção reguladora, estão valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou menos clara”, também é certo que “uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o legislador não podia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida própria e afasta-se, deste modo, das idéias dos seus autores.” (grifo nosso): teoria objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei.10 Portanto, não se pode ler o referido artigo de lei e inferir o que se traduz gramaticalmente desta leitura. A interpretação literal efetivamente deve ser o início do trabalho, mas não o completa satisfatoriamente.11 Em reforço à tese ora esboçada, ilustra-se dizendo que na exposição de motivos do projeto de lei de reforma do Código de Processo Penal, afirma-se que “toda prisão antes do trânsito em julgado final somente pode ter o caráter cautelar. A execução ‘antecipada’ não se coaduna com os princípios e garantias do Estado Constitucional e Democrático de Direito.” Atentando-se, outrossim, para o sistema jurídico e fazendo uma interpretação sistemática do dispositivo12, assinalamos que, posteriormente a ele, surgiu no cenário jurídico brasileiro a Lei nº. 8.072/90 (Crimes Hediondos), dispondo que “em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.” (art. 2º., § 2º., com grifo nosso).13 Maximiliano já escreveu que o “Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo 9 Idem, p. 481 10 idem, ibidem, p. 446. 11 “Toda a interpretação de um texto há-de iniciar-se com o sentido literal” (idem, p. 450). 12 “Consiste o processo sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto”, segundo nos ensina Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos S/A, 1961, 7ª. ed., p. 164.13 Infelizmente já houve um retrocesso, pois a nova lei de tóxicos (Lei nº. 10.409/02, art. 46, § 12), estabelece que terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do respectivo procedimento, o que é lamentável. regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio.”